法律（司法）天生具有保守性（谦抑性），但由于其承担了定纷止争的公共职责，不得不面对和努力解决急剧变化社会所产生的很多新问题。换言之，保守的司法如何应对变化的环境是各国司法者都必须正视、不容回避的永恒课题。《波斯纳法官司法反思录》，就是一本探讨如何推动司法内部变革以应对越来越复杂的外部（外在）（加括号的意义是？）社会问题的好书。
作者理查德A波斯纳作为芝加哥学派在法律经济学的代表人物，由于种种机缘，在中国法律界称得上是一位家喻户晓的“明星”法官（在美国和他同量级的其他法律经济学者相对而言，在中国司法界的名气和影响力都差了不少）。这次，波斯纳根据他自己司法审判的经验和学术研究心得，对美国司法所面临的双重复杂性（外在复杂性和司法体制自身的复杂性）进行了深入分析。他在书中不无担忧地指出，技术的进展等使得外部社会日趋复杂，导致案件变得更难为司法者所理解和处理；同时，司法内部自我引发的复杂性（组织激励和约束现象，如官僚化倾向），使得司法更加难以有效应对现代化的问题。为了解释清楚这个问题，波斯纳提出法律形式主义和法律现实主义的分别：法律形式主义者常常会讲“法律让我这么干的”或“法律有其自身的逻辑”，这样的司法者试图用一种风格复杂的、可论证、无可辩驳且“逻辑上”正确的结果来解决具体的案件，而不必理解复杂的事实，也不需要关注案件处理结果在真实世界所产生的后果；法律现实主义者面对“无法简约”的法律案件（事务），尽力寻求一个“合乎情理的”、“说得通”的结果。波斯纳进一步分析，法律形式主义之所以能够大行其道，司法者之所以“毫无必要地将法律过程复杂化”，很重要一个原因就是法律组织的自我膨胀、“官僚化”和 “职业化”（专业化）。更为吊诡的是，波斯纳提出，法律人为了更好地应对外在复杂性，导致了内在复杂性的增加，而这恰恰又让司法者应对外在复杂性能力下降。换言之，为了解决外部复杂性，司法内部日趋复杂，但其结果恰恰背道而驰，所谓“南辕北撤”是也。
波斯纳提出了问题，也在书中尝试给出了自己的解决方案，就一些司法制度调整（变革）提出了建议，包括法官的选任、法官助理的挑选、法官身边工作人员的调整，法官培训，法学院课程调整等，有的解决方案正体现了波斯纳自己对外部世界变化的关注（如使用谷歌地图帮助解决案件事实问题、用慕课改善法律培训）。但正如本书译者苏力所说的那样，“波斯纳在本书中提出的应对方案是很不够的”，“即使能够付诸实践，也只是杯水车薪，不大可能解决真正问题”。
但无论如何，波斯纳的这本书还是有着很多的可读性和启发性。除了这本书的学术价值或者有助于中国读者（尤其是法律工作者）更加了解真实的、鲜活的、遇到挑战和困难的，而不是纸面上的、抽象的、能完美有效处理社会问题的美国司法制度外，这本书所提出的问题对中国司法有着很好的借鉴意义和警醒作用（有的甚至是中国司法界不太关注的但却非常实际的问题）。比如，波斯纳毫不客气的地指出，（美国的）法官常常“用他们所理解的法条主义的进路来置换他们感到困难、耗时且理解适用起来都很不爽的那种必须了解技术的进路”，将案件所涉及得的技术问题交给外行的陪审团或者具有专业知识的行政机构来回答。这种情况在中国司法中也不鲜见，比如有一段时期，检察官、法官在交通肇事案件中常常以交通警察的事故认定书来判断当事人之间的责任分配乃至是否构成犯罪；再比如有的案件中涉及数份意见不同的鉴定意见，这时司法者可能会选择以事实不清为由拒绝作出实质性裁决。究其原因，固然有司法者缺少理工科背景和相应技术知识的因素，更缘于司法者缺乏一种担当的法律精神，对较为复杂的问题采取技术化处理手段，以此逃避自己应当承担的司法职责。波斯纳还指出，法院工作人员（包括法官和法官助理）数量增长，与案件数量增长之间没有相关性，而是与法院层级密切相关，如美国最高法院受理案件数量在下降，但其工作人员数量（包括法官助理）却上升，即司法“输入增加了、输出却降低了，总体质量还看不出有什么提升”，且法官助理的存在导致一些法官司法能力的下降，因为他们不再亲自撰写判决书（司法意见）。我们的司法界常常喊“案多人少”，在人员分类管理改革中也提出法官、检察官都需要配至少1名司法助理，助理应当草拟司法文书等观点。从波斯纳反映的（美国的）问题来看，需要慎重对待司法界的某些表达，至少不能出现这样的改革结果：构建一种新制度让我们的法官、检察官变成指挥、指导但不亲自办案（挂名办案）的行政官。此外，司法体制改革要逐步实现人财物省级统管，目的就是防范地方对司法的干扰，因为很多司法者都本能地将“社会效果”或者“服务保障大局”当作司法干扰项，认为法律效果才是司法者依法独立行使权力要追求的结果。但是大洋彼岸的联邦法院法官波斯纳提出，要密切关注法律实施的效果，司法者不能仅考虑法条如何规定，寻求逻辑上的自洽，而是要找寻求与事实相契合的大致合理的判决，而“合乎情理”（注意不是法理）“常常取决于道德标准、常识、同情以及其他不易转换成可测度后果算计的思想感情成分”。在中国大陆语境下，地方党委对司法的要求或者人民群众对司法的诉求，个别确实是违背法治原则的需要依法抵制的，但还有相当数量的诉求是现实的、合理的，换言之，当下需要的是一个让公众能够理解和接受的裁决，而不是一个依据文本进行逻辑论证但却引发重大争议的裁决。所以，司法不能脱离经济社会发展的现实语境，更不能以依法独立行使职权为名封闭在自己的小圈子中“自娱自乐”，而放弃对复杂外部世界进行回应的职责。
新一轮司法改革已经成为当下司法人员最为关心和热议的话题之一。本轮司法改革主要是解决司法体制、司法机制、司法能力与服务保障经济社会发展要求不相适应的问题。值得注意的是，目标的正当性、合理性并不必然决定手段的正确性、合理性。我们常讲“问题意识”，“问题导向”，可是问题也有“真”、“伪”之分，如果不能认真对待、细致分析司法改革所面临的问题甚至是中国特色问题，而是人云亦云、抱残守缺或照抄照搬，那么无论是理论架构还是具体措施，都有可能让改革步履维艰甚至重演之前某些改革的命运。波斯纳这本书的主题，强调司法面临的外部复杂性和内部复杂性决定了司法改革的必要性，更决定了司法改革的复杂性。毫不夸张地说，“司法应当如何变革”这个命题在当下中国还没有达到采用陈述甚至肯定语气的程度。为了能顺利推动中国司法改革，实实在在地解决好中国面临的复杂问题，每一个司法改革参与者应当秉持谦卑谨慎的态度，尤其要注意避免针对“虚假的真实问题”（苏力所言）盲目（或者匆忙）制定改革措施并加以推行，否则会导致旧问题没有解决而新问题又出现了。这样的改革前景，非改革决策者所愿，非改革参与者所乐见，更非人民群众所期盼。所有改革参与者，应当多多论证、多实践、多总结、多听不同意见，慎重权衡后选择相对较优的、适合中国国情的改革措施，解决好中国自己的司法问题。
司法改革任重道远，法律人当有作为！（作者：丁建玮）
